jusbrasil.com.br
20 de Outubro de 2018

A “Plea Bargaining e a Lei da Colaboração Premiada à luz da Teoria do garantismo Penal.

Publicado por Eduardo Aguiar
há 6 meses

Eduardo Aguiar[1]

RESUMO: No Brasil a utilização da justiça consensuada para resolver conflitos penais é relativamente recente. Até 1990 a justiça brasileira quase na sua totalidade seguia o modelo clássico da justiça conflitiva. Até que o paradigma foi rompido pela lei 9.099/95. A partir desta lei, sob o guarda chuva da justiça consensuada foram criados vários diplomas legais, entre eles, o da colaboração premiada. A colaboração premiada encontra-se prevista nos artigos a da lei 12.850/13, também conhecida como lei da colaboração premiada. A lei é qualificada como um meio de obtenção de prova e como um instrumento pelo qual se procura incentivar um membro de uma organização criminosa a revelar pessoas e facto a ela relacionados, mediante uma promessa do Estado, vantagens penais ou processuais penais. Consiste na prestação de depoimento de colaborador e, eventualmente, no fornecimento de outros meios de prova (prova documental, por exemplo) ou na participação em outros atos de natureza probatória. A colaboração premiada, embora tenha se mostrado um meio eficiente no combate ao crime organizado, vem sendo objeto de muitas críticas pela doutrina jurídica brasileira e estrangeira especializadas, sendo acusada de ser meio insidioso que atenta contra direitos e garantias fundamentais; além de afrontar princípios processuais penais e constitucionais que são de natureza garantista. O presente artigo investigará a plea bargaining e a colaboração premiada e identificará de que forma tais institutos violam direitos e princípios processuais penais e constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Garantismo penal. Plea bargaining. Colaboração premiada.

Introdução

O plea bargaining ou pedido de barganha, é uma modalidade de negociação ou transação penal que é oferecida por um promotor público a um réu que aceita a sua culpa e renuncia ao direito de ser julgado por um juiz ou tribunal de júri, em troca de algum benefício legal, como a redução da sentença penal ou livramento de acusações, que lhe é concedido por colaborar com a acusação.

Com o aumento das taxas de criminalidade, da urbanização e da quantidade de casos excessivos nos tribunais, a plea bargaining tornou-se uma forma predominante de fazer justiça nos Estados Unidos na década de 70.

No final da década de 1970, reputa-se que 90% dos casos criminais federais não eram submetidos a julgamento, uma vez que passaram a ser resolvidos por acordos "extrajudiciais".

Hoje essa cifra é de até 97%. Sua proeminência é atribuída: a) à eficiência dos resultados, uma vez que possibilita o aumento da eficiência dos tribunais e dos procuradores que conseguem aumentar o número de condenações, sem aumentar os custos das ações; b) ao fato dos réus aceitarem a sua culpa nos processos, ainda que muitas vezes inocentes; c) à eficiência no combate do crime organizado pela colaboração das testemunhas.

Como uma modalidade de justiça negociada, a plea bargaining vem sendo difundida rapidamente em vários países da União Europeia, nos Balcãs, na África, na América Latina e no Cáucaso (não raras vezes com patrocínio e financiamento dos EUA).

No Brasil, há vários dispositivos na legislação penal que tratam da justiça negociada, como os que cuidam da transação penal ou da colaboração ou delação premiada que se supõe terem sido influenciados pelo instituto do plea bargaining.

O presente artigo pretende melhor compreender a plea bargaining norte americana e a lei da colaboração premiada (lei 12.850/13)à luz da teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli (Direito e Razão).

Para tanto, o artigo se inicia com a descrição e análise dos principais pontos que constituem a teoria do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, a qual funcionará como referencial teórico para o presente trabalho.

Na sequência, a plea bargaining é analisada a partir de sua origem histórica e de suas características, à luz de criticas que lhe são feitas no meio acadêmico norte americano. Em seguida, é feita uma síntese classificatória das modalidades de justiça consensuada no Brasil.

Por fim, o instituto da colaboração premiada é analisado à luz da teoria do garantismo penal e nos seus aspectos mais controversos, em relação à Constituição Federal.

1 Noções gerais sobre o referencial teórico do garantismo penal

1.1 Histórico

O garantismo penal designa um modelo normativo de direito, uma teoria jurídica da “validade” e da “efetividade” e uma filosofia política que se apresenta como parâmetro de racionalidade, de justiça e de legitimidade da intervenção punitiva que na pratica são largamente desatendidos pela legislação ordinária, pela jurisdição ou pelas praticas administrativas e policialescas do Estado (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.785-791).

Como modelo processual, o garantismo penal tem como escopo, a tutela da liberdade do indivíduo contra as várias formas de exercício arbitrário do poder do Estado, particularmente odioso no direito penal (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.07).

O movimento garantista fundamenta-se no sistema processual acusatório.

O sistema processual acusatório se caracteriza por uma estrutura triangular em que o juiz atua como sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento se desenvolve através de um debate paritário, público, iniciado pela acusação à qual compete o ônus da prova e com a defesa, a qual compete exercer um contraditório público e oral, com o processo ao final sendo solucionado por um juiz, com base na sua livre convicção, através de sentença motivada.

O sistema processual inquisitório, por outro lado, se caracteriza pela atuação do juiz que procede de ofício à procura, à colheita e à avaliação das provas, o qual produz um julgamento após instrução escrita e secreta, na qual são excluídos ou limitados o contraditório e os direitos da defesa.

O sistema acusatório surgiu na antiguidade, na Grécia e na Roma republicana e o sistema inquisitório na Roma Imperial.

No contexto da história, os sistemas se desenvolvem se alternando nos séculos, paralelamente aos ciclos dos regimes políticos, ora democráticos, ora despóticos, dos quais os dois sistemas sempre foram expressão desses regimes (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.452).

Atribui-se a Roma republicana, com o surgimento do processo romano ordinário, as características clássicas do sistema acusatório que são: a discricionariedade da ação penal, o ônus acusatório da prova, a natureza do processo como controvérsia baseada na igualdade das partes, a publicidade e oralidade dos debates, o juiz como árbitro ou espectador no processo e a Roma imperial, as primeiras formas de processo inquisitório com os “procedimentos de ofício para os delicia pública, com os crimina lesae màjestatis de subversão e conspiração, em que se presume ofendido um direto interesse do príncipe e da parte ofendida que se identifica com o Estado”.

Com a queda da Roma imperial, o processo volta a ser acusatório, sendo confundindo nas primeiras jurisdições bárbaras com os ritos das ordálias e os duelos judiciais, depois evoluindo para as formas do disputatio e do contraditório, elaboradas entre o fim do primeiro milênio e o século XII, posteriormente desenvolvendo-se e consolidando-se na Inglaterra e no mundo anglo-saxão nas formas do adversary system, voltando a florescer com inquisição no século XIII, de forma mais feroz no processo eclesiástico para os delitos de heresia e magia, quando a acusação era obrigatória e pública, e não era admitida a incerteza na busca da verdade, nem tolerado o contraditório, sendo exigida do acusado a colaboração forçada do acusado no início do processo.

O processo inquisitório assumiu bem rapidamente um caráter ordinário, e se difundiu depois do século XVI por todo o continente europeu, generalizando-se para todos os tipos de crimes, organizando-se segundo um complexo código de provas legais e técnicas inquisitórias, com uso de práticas de tortura e cânones de magistratura que por sua vez se alimentava de uma "multidão de formalidades, intrigas e confusões inventadas por"milícias togadasemilícias doutorais"que durante cinco séculos infestaram a Europa e fizeram da doutrina do processo penal uma espécie de ciência dos horrores” conforme leciona FERRAJOLI (Cf. 2002, p.453).

O processo inquisitório durou até o surgimento do iluminismo penal reformador que aconteceu com a Revolução Francesa (1789) quando foram redescobertos os valores garantistas da tradição acusatória, tal como foi transmitido do antigo processo romano ao ordenamento inglês.

O sistema acusatório perdurou até a ascensão de Napoleão, quando com código napoleônico (1808) passou-se a adotar o denominado processo misto, que nasceu da junção entre os processos acusatório e inquisitório e se difundiu por toda a Europa.

O modelo misto do código napoleônico era caracterizado como inquisitório na primeira fase, por ter um processo escrito, secreto, dominado pela acusação pública, com ausência de participação do imputado, e acusatório na segunda fase por ter o contraditório público e oral, mas que na verdade consistia numa encenação da primeira fase, sendo por considerado um “monstro” (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.453-454).

1.2 Os princípios axiológicos do garantismo

No plano teórico, o garantismo penal se fundamenta em dez (A1-A10) princípios axiológicos (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.91). Axiomas são verdades auto evidentes. São eles:

A1) Nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) Princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito praticado; A2) Nullum crimen sine lege (Não pode existir pena, sem a prévia cominação legal) Princípio da legalidade, sentido lato ou sentido estrito; A3) Nulla Lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade), Princípio da necessidade ou da economia do direito penal que traduz o princípio da necessidade e da intervenção mínima e seus consequentes, como da vedação ao excesso; A4) Nulla necessitas sine injuria (não há necessidade sem ofensa a bem jurídico), Princípio da lesividade ou ofensividade do ato e Princípio da insignificância penal; A5) Nulla injuria sine actione (não há ofensa ao bem jurídico sem ação), diz respeito ao Princípio da materialidade ou da exterioridade da ação, a autoria e seus consequentes, como indícios de materialidade e autoria com as provas do crime; A6) Nulla actio sine culpa(não há ação sem culpa), Princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; A7) Nulla culpa sine judicio (não há culpa sem processo), ao Princípio da jurisdição natural e seus consequentes, como da proibição do tribunal de exceção; A8) Nullum judieium sine accusation princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; A9 Nulla accusatio sine probation Princípio do ônus da prova ou da verificação; AIO Nulla probatio sine defensione Princípio do contraditório, ou da defesa, ou da falseabilidade.

Os dez princípios são definidos por FERRAJOLI como uma expressão linguística do modelo garantista de direito ou de responsabilidade penal, vale dizer, como as regras do jogo fundamental do direito penal que foram elaborados, sobretudo, pelo pensamento jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, que os concebera como princípios políticos, morais ou naturais de limitação do poder penal" absoluto ".

Tais princípios, segundo FERRAJOLI, já foram posteriormente incorporados, mais ou menos íntegra e rigorosamente, às constituições e codificações dos ordenamentos desenvolvidos, convertendo-se, assim, em princípios jurídicos do moderno Estado de Direito.

No modelo de FERRAJOLI, tem-se que o princípio da legalidade estrita é o modelo regulador dos demais princípios.

De todos os princípios garantistas - ou garantias - expressos nos dez axiomas, o princípio da legalidade estrita é o que caracteriza especificamente o sistema cognitivo SG.

O princípio da legalidade estrita se distingue do princípio de mera ou lata legalidade, expresso no axioma A2, posto que o axioma da mera legalidade se limita a exigir a lei como condição necessária da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege), enquanto que o princípio da legalidade estrita exige todas as demais garantias como condições necessárias da legalidade penal (nulla lex poenalis sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensione) (Cf. Ferrajoli, 2002, p.74-76).

No modelo garantista, a contestação da acusação, o ônus da prova, o direito de defesa e contraditório, a publicidade, a oralidade, a legalidade dos procedimentos, e a motivação são reconhecidos como garantias processuais (Cf. Ferrajoli, 2002, p.484).

1.3 A busca da verdade

De acordo com FERRAJOLI, os sistemas acusatório e inquisitório como técnica processual utilizam diferentes métodos na busca pela verdade.

O método inquisitório se utiliza de uma epistemologia substancial e decisionista para a busca da verdade que é concebida como absoluta e substancial, uma verdade única que não admite a legitimidade de pontos de vista contrastantes das partes e cujo conflito deve ser arbitrado por um juiz terceiro.

No processo inquisitório, o controle da verdade é excluído desde baixo, especialmente do imputado, tem o sistema processual caracterizado pelo segredo e pela escritura e, sobretudo pela ausência de contraditório e de defesa, cuja epistemologia substancial remete a concepção monista de verdade que se deve unicamente à capacidade e ao poder de investigação do juiz-postulante que é o único protagonista no processo.

O método acusatório, por seu turno, se utiliza de uma transposição jurídica da epistemologia da falsificação para a busca da verdade processual[2], que faz com que a verdade seja obtida por meio de aproximações sucessivas, de modo a se conseguir uma aproximação máxima da verdade objetiva.

Com a epistemologia da falsificação, são excluídas as provas legais, cuja idoneidade servia para embasar dedutivamente a mesma conclusão do raciocínio probatório da epistemologia magico-ordálica, e o critério potestativo do livre convencimento, uma vez que pela epistemologia da falsificação, o juízo de culpabilidade somente se forma se o fato for “adequadamente provado”, isto é, confirmado via modus ponens [3](afirmação) por uma pluralidade de provas e não falseado via modus tollens(negação) por nenhuma contraprova (Cf. Ferrajoli, 2002, p.488-489).

No método acusatório, a verdade, seja ela relativa ou formal, a verdade perseguida é obtida como em qualquer pesquisa empírica, por aproximações, através de procedimento de prova e erro, tendo como garantia para a sua consecução a máxima exposição das hipóteses acusatórias à falsificação pela defesa, e ao livre desenvolvimento do conflito entre as duas partes do processo que são portadoras de pontos de vista contrastantes, por terem interesses contrapostos.

Para FERRAJOLI, a verdade processual,

Não é obtida mediante indagações inquisitivas alheias ao objeto pessoal; está condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e às garantias de defesa. É, em suma, uma verdade mais controlada quanto ao método de aquisição, porém mais reduzida quanto ao conteúdo informativo do que qualquer hipotética ‘verdade substancial’, no quádruplo sentido de que se circunscreve às teses acusatórias formuladas de acordo com as leis, de que deve estar corroborada por provas recolhidas por meio de técnicas normativamente preestabelecidas, de que é sempre uma verdade apenas provável e opinativa, e de que na dúvida, ou na falta de acusação ou de provas ritualmente formadas, prevalece a presunção de não culpabilidade, ou seja, da falsidade formal ou processual das hipóteses acusatórias. Este, ademais, é o valor e, também, o preço do ‘formalismo’, que no direito e no processo penal preside normativamente a indagação judicial, protegendo, quando não seja útil nem vazio, a liberdade dos cidadãos, justamente contra a introdução de verdades substanciais, tão arbitrárias quanto intoleráveis (FERRAJOLI, 2002, p.38).

Nesse diapasão, a verdade processual está intimamente relacionada à inafastabilidade do ‘Princípio da Estrita Legalidade’(FERRAJOLI, 2002, p.38), segundo ALEXANDRE MORAIS DA ROSA:

“Só é possível verificar empiricamente que se cometeu um delito se, antes, uma convenção legal estabelecer com exatidão que fatos empíricos devem ser considerados como delitos” (FERRAJOLI, 2002, p. 38). Caso contrário, a pretensão passa a ser substancial/material, isto é, “uma verdade absoluta e onicompreensiva em relação às pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcançável por qualquer meio, para além das rígidas regras procedimentais” (FERRAJOLI, 2002, p. 38). Em decorrência disto, o processo passa a ser uma forma autoritária de julgamento estatal da moral do acusado, não obstante o processo de secularização existente na base teórica dos Estados laicos contemporâneos. A opção deve se dar em face do cognitivismo x decisionismo; comprovação x valoração; prova x inquisição; razão x vontade e entre verdade x potestatividade (ROSA, 2004, p.153).

Dessa feita, no sistema acusatório, todas as regras jurídicas são dirigidas a limitar o arbítrio do juiz, à sua tendência de acolher verdades substanciais e incontroladas. Segundo FERRAJOLI:

O método inquisitório exprime uma confiança tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua capacidade de alcançar o verdadeiro, e o método acusatório se caracteriza por uma confiança do mesmo modo ilimitada no poder como autônoma fonte de verdade. Disso deriva que o primeiro confia não só a verdade, mas, também, a tutela do inocente às presumidas virtudes do poder julgador; enquanto o segundo concebe a verdade como o resultado de uma controvérsia entre partes contrapostas por serem portadoras respectivamente do interesse na punição dos culpados e do interesse na tutela do acusado presumido inocente até prova em contrário (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.483).

Os sujeitos no sistema acusatório têm papéis bem definidos: o ônus acusatório da prova sempre cabe à acusação, nunca ao imputado, a quem compete o contraposto direito de contestação, e jamais ao juiz que tem a função de julgar livremente a credibilidade das verificações e das falsificações exibidas.

Ao acusador são vedadas as funções judicantes, e ao juiz são vedadas as funções postulantes, sendo inadmissível a confusão de papéis entre os dois sujeitos.

Ao contrário do que caracteriza o processo misto, onde o Ministério Público forma as provas e decide acerca da liberdade pessoal do imputado e o juiz tem poderes de iniciativa em matéria probatória, sendo ele quem desenvolve de fato a investigação com o auxílio da acusação.

Toda a doutrina garantista das provas descende, portanto, da inovação epistemológica da falsificação (FERRAJOLI, 2002, p.487).

1.4 O direito de defesa e o contraditório

A defesa que não tem espaço no processo inquisitório, no processo acusatório forma o mais importante instrumento de solicitação do método de prova que, consiste precisamente na promoção do contraditório entre hipótese de acusação e de defesa, e entre as provas e contraprovas a que se obriga a ser submetida à falsificação da hipótese acusatória, a ser experimentada pelo poder da parte interessada em refutá-la, de modo que nenhuma prova é adequada sem que sejam infrutíferas todas as negações e contraprovas, leciona FERRAJOLI.

O sistema acusatório não admite juízos potestativos e exige em tutela da presunção da inocência um processo de investigação baseado no conflito (ou na disputa) e na controvérsia que remetem ao disputatio elaborado pela tradição retórica clássica e legado da experiência inglesa, ao processo moderno.

A disputa é realizada com lealdade processual e com paridade de armas, e exige que a defesa do imputado seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.490-491).

Desses aspectos, resulta o entendimento de que o Ministério Público como órgão acusador não deve ter funções judiciais, devendo não ter poderes considerados judiciais que vão desde a “da restrição da liberdade pessoal à formação das provas”.

O Ministério Público não deve ter outra atribuição que não a de acusar. Se ele se confunde com inquisição, se tem poder de iniciar, dirigir ou de qualquer modo influenciar os processos escritos que depois servirão mais ou menos de prova contra o acusado, ele não será senão um inquisidor. Deem-lhe o nome que melhor aprouver para iludir as pessoas comuns, mas o jurista sempre reconhecerá nele a figura do inquisidor, leciona CARRARA (in FERRAJOLI, 2002, p. 467).

1.5 A discricionariedade na ação penal, a publicidade e a oralidade

Relacionado ao Ministério Público está à discricionariedade da ação penal.

Para FERRAJOLI não existe nexo, lógico ou funcional entre o modelo teórico acusatório e a discricionariedade da ação penal, uma vez que ao longo da história, a ação penal, por ter deixado de ser mera vingança, perdeu o caráter privado e adquiriu o caráter público, pela função que passou a ter na prevenção geral dos crimes (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.455).

Para FERRAJOLI, o modelo acusatório exige que a instrução probatória se desenvolva em público, de forma oral e concentrada, e com o rito voltado a tal fim predisposto, com a decisão motivada de modo a dar conta de todos os eventos processuais, além das provas e contraprovas que a motivaram.

A publicidade e a oralidade representam, portanto, garantias para que se tenha uma relativa certeza de que tenham sido satisfeitas as garantias primárias no processo como, a contestação da acusação, do ônus da prova e do contraditório com a defesa e permitem o controle interno e externo de toda a atividade processual.

A polêmica contra o segredo e a reivindicação da publicidade em todas as fases do processo como obstáculo ao arbítrio, é uma das contribuições mais meritórias do pensamento iluminista à reforma acusatória do processo penal moderno (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.492).

Públicos são os juízos e públicas são as provas do crime, segundo Beccaria, e a publicidade é a alma da justiça, segundo Bentham (BECCARIA e BENTHAM in FERRAJOLI, 2002, p.492)

1.6 A confissão, o testemunho e o interrogatório.

A confissão, no sistema acusatório não tem nenhum valor probatório se não estiver acompanhada de outros elementos.

Mesmo para o protagonista do crime, a confissão não tem valor probatório se não estiver apoiada por uma pluralidade de elementos e conformações, segundo o principio da fecundidade de provas confiáveis, leciona FERRAJOLI.

O mesmo entendimento vale para os testemunhos que são submetidos ao exame cruzado, vinculados à espontaneidade e ao desinteresse das testemunhas, delimitado no objeto e na forma pelas proibições de perguntas impertinentes, sugestivas, indeterminadas ou destinadas a obter apreciações ou juízo de valor. (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.489).

No que se refere ao interrogatório, o juiz no sistema acusatório é mero espectador enquanto que no inquisitório o juiz se identifica com a acusação, e por isso indaga, interroga, recolhe, forma e valora as provas.

Se no modo de proceder, o sistema inquisitório utiliza o interrogatório como “início da guerra forense”, sendo no interrogatório onde ocorre o primeiro ataque do Ministério Público contra o réu, no sistema acusatório, em razão do princípio da presunção da inocência, o interrogatório é reconhecido como meio de defesa do imputado, sendo extraído desse entendimento o princípio da não autoincriminação “Nemo tenetur se detegere”, que é considerada a primeira máxima do garantismo processual acusatório (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.485-486).

Dessa máxima foram gerados os corolários:

O direito ao silêncio e a faculdade do imputado responder ao falso, a proibição não só de arrancar a confissão com violência como também de obtê-la mediante manipulação da psique, com drogas ou praticas hipnóticas, pelo respeito devido à pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua consciência, a consequente negação do papel decisivo da confissão, tanto pela refutação de qualquer prova legal como pelo caráter indisponível associado às situações penais, o direito do imputado à assistência e à presença de seu defensor no interrogatório, de modo a impedir abusos ou ainda violações de garantias processuais (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 486).

FERRAJOLI destaca que em sentido oposto à ideia do modelo inquisitório de que o fim da verdade justifica qualquer meio, no modelo acusatório a ideia é de que a natureza do meio é que garante a consecução do fim, qual seja a de permitir a defesa do réu feita no interrogatório que se submete a uma série de regras de lealdade processuais, como:

A imediação ou do mesmo modo a tempestividade; a contestação verbal não só das acusações, mas de todos os argumentos e resultados instrutórios que se opõem às deduções defensivas; a proibição de perguntas tendenciosas e a clareza e univocidade das perguntas propostas; a proibição de qualquer lisonja ou pressão direta ou indireta ao imputado de modo a induzi-lo ao arrependimento e à colaboração com a acusação; a compilação original do auto de interrogatório por parte do interrogado em caso de processo escrito e o registro de seu depoimento em caso de processo oral; a tolerância a todas suas interrupções ou intemperanças; a obrigação de investigar as circunstâncias levantadas pelo réu; e, sobretudo, a liberdade pessoal do imputado, que só é garantida pela igualdade com a acusação, pela seriedade dos depoimentos e pela capacidade de autodefesa” (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 486).

Assim, por se valer da epistemologia da falsificação, o método acusatório é refratário a qualquer tipo de colaboração do imputado com a acusação que seja fruto de meios capciosos ou transações, principalmente aqueles feitos às escuras (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.486).

Contra similares práticas, segundo FERRAJOLI, se levantaram diversas vozes como Beccaria, Diderot, Filangieri, Romagnosi, e Carrara que classificou de “imorais” e “infames” todas as seduções do réu que se manifestam em promessas ou lisonjas, reconhecendo elas como um abuso de autoridade (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.486-487).

Segundo FERRAJOLI, práticas de negociação são, no entanto, recorrentes na história do Direito Penal:

Práticas da negociação e do escambo entre confissão e delação de um lado, e impunidade ou redução de pena de outro, sempre foi uma tentação recorrente na história do direito penal, seja da legislação, de fazer uso de algum modo de seu poder de disposição, para obter a colaboração dos imputados contra eles mesmos (Cf. FERRAJOLI, p. 487).

As práticas de negociação entre as partes ou, pior, entre juiz e imputado, subvertem não apenas as garantias de lealdade processual do interrogatório, mas todas as garantias penais e processuais do sistema acusatório (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 486-487).

1.7 A prisão preventiva e a condução coercitiva

Se no procedimento inquisitório da Idade média, a prisão preventiva era pressuposto ordinário da instrução, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado, como meio de obter a confissão per tormenta, no período iluminista, a prisão preventiva sempre foi muito questionada.

Para Beccaria, a prisão preventiva era uma “injustiça necessária” que não pode preceder a sentença senão enquanto assim exigir a necessidade, devendo “durar o menor tempo possível e devendo ser o menos dura possível, não podendo ser aplicada senão o necessário para impedir a fuga do réu ou para não ocultar a prova do crime”.

Outros iluministas como Filangieri, Condorcet, Pagano, Bentham, Constant, Lauzé Di Peret, de modo análogo, denunciaram a" atrocidade ", a" barbárie ", a" injustiça "e a" imoralidade "da prisão preventiva, exigindo sua limitação, tanto na duração como nos pressupostos, aos casos de" estrita necessidade "do processo. (FERRAJOLI, 2002, p. 443)

FERRAJOLI, no entanto, denuncia que houve uma mutação da finalidade da prisão preventiva quando ela passou a ser usada como instrumento de prevenção e de defesa social, motivado pelas necessidades de impedir que o imputado cometesse outros crimes.

Segundo FERRAJOLI, essa mutação que faz pesar sobre o acusado uma presunção de periculosidade, por estar baseada numa suspeita da conduta delitiva, equivale a uma presunção de culpabilidade.

E trata-se de um sofisma, uma vez que a prisão preventiva passa ter o mesmo conteúdo aflitivo de uma pena, sendo um exemplo de aplicação de uma ilegítima “pena sem juízo” (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 443).

A prisão preventiva é vista pelo garantismo penal como um produto de uma concepção inquisitória de processo penal que tem por objetivo colocar o acusado em condição de submissão e inferioridade em relação à acusação.

Imediatamente sujeito à uma pena exemplar, e acima de tudo, não obstante as virtuosas proclamações em contrário, presumido culpado (FERRAJOLI, 2002, p. 446).

Para FERRAJOLI a prisão preventiva deve ter suprimida a sua aplicação antes da sentença definitiva, ao menos no primeiro grau, para que: o imputado possa comparecer livre perante seus juízes, para que lhe seja assegurada a dignidade de cidadão, presumido inocente até que se prove o contrário, e para que o imputado esteja em igualdade com a acusação, para que uma vez em liberdade ele possa se defender, de modo a não ser trapaceado no jogo pela acusação que, com o imputado preso, poderá construir acusações e destruir provas pelas suas costas (FERRAJOLI, 2002, p. 449).

À luz do garantismo penal, o imputado deve manter sua condição de liberdade, após o primeiro interrogatório e primeiras averiguações, ainda que ele seja acusado de crimes graves e apresente risco de vir a destruir provas.

Para FERRAJOLI, este é um custo que o sistema penal deve estar disposto a pagar, se quiser salvaguardar a sua razão de ser (2002, p. 449).

Com relação à condução coercitiva, o garantismo penal considera tal medida como uma limitação da liberdade pessoal, menos gravosa do que a prisão preventiva, que deve ser sempre que possível utilizada no seu lugar, pela menor exposição e repercussão pública que causa ao acusado, mas que deve ser utilizada de “forma proporcional ao valor dos bens ofendidos pelo delito que lhe deu causa, só se justificando para os crimes mais graves e com fundamento em exigências instrutórias motivadas” (FERRAJOLI, 2002, p. 449):

Além de produzir uma limitação da liberdade pessoal incomparavelmente mais breve que a da custódia preventiva, teria menos repercussão pública e não produziria, ou pelo menos reduziria, aqueles efeitos da ação penal difamatórios e infamantes que representam hoje um dos aspectos (extralegais e extrajudiciais) mais humilhantes e aflitivos de todo o sistema punitivo. A única notícia que seria veiculada ao público é a de que um cidadão foi trazido à presença do magistrado para ser interrogado sobre um crime (FERRAJOLI, 2002, p. 447).

1.8 Direito penal mínimo e direito penal máximo

O sistema garantista opera a partir de uma dialética entre dois modelos de direito penal: o direito penal mínimo e o direito penal máximo.

Pelo modelo do direito penal mínimo, nenhum inocente deve ser punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune.

A certeza, ainda que não absoluta, a que aspira um sistema penal de tipo garantista não é no sentido de que resultem exatamente comprovados e punidos todos os fatos previstos pela lei como delitos, mas que sejam punidos somente aqueles nos quais se tenha comprovado a culpabilidade por sua comissão (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 85).

No modelo do direito penal mínimo vigora com a máxima plenitude o princípio in dúbio pro reo que expressa a presunção de não culpabilidade do acusado até prova em contrário: a que exige a necessária a prova - quer dizer, a certeza, ainda que seja subjetiva – não da inocência, mas da culpabilidade, não se tolerando a condenação, mas exigindo-se a absolvição em caso de incerteza.

Pelo modelo do direito penal mínimo, nenhum culpado fique impune à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido.

De modo contrário, no modelo do direito penal máximo, de aspiração nitidamente autoritária, o princípio in dúbio contra reum prevalece sobre o principio in dúbio pro reo.

O direito penal máximo conduz a ideia de que o processo penal deve conseguir golpear todos os culpados, ainda que à custa da condenação de inocentes.

O direito penal máximo é incondicionado e ilimitado, além de sua severidade, é caracterizado pela incerteza e imprevisibilidade das condenações:

A presteza da execução exclui as formalidades e substitui o processo pela vontade absoluta do executor. A rigorosa investigação do delito oculto não se realiza mais senão por meio de um poder ilimitado e de violência necessária e atentados sobre a liberdade de um inocente. Semelhante poder ilimitado de um terrível inquisidor não pode estar sujeito aos laços de um processo regular. Em tal estado, a liberdade civil de modo algum pode subsistir (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 85).

O direito penal máximo tem, portanto, uma estrutura lógica oposta do direito penal mínimo, no sentido de que se preocupa em estabelecer não as condições necessárias, mas aquelas suficientes para a condenação (Cf. FERRAJOLI, 2002, p.84-86).

Do direito penal mínimo do garantismo penal se extrai a ideia de que ele esteja associado aos regimes democrático-liberais, onde a certeza do direito é a segurança do delinquente de poder atuar tranquila e impunemente, até que haja uma lei que diga alto à sua liberdade que, é o oposto do que ocorre nos regimes autoritários, onde a certeza do direito é a segurança da sociedade política de não ver o vilão cometer toda sorte de velhacarias à sombra da lei, e quase nas margens do código penal (FERRAJOLI, 2002, p. 92).

Associada ao ideal de certeza do direito penal está a ideia do panjudicialismo que foi elaborada pelos criminalistas clássicos.

A ilusão panjudicialista conduz a ideia insensata que o direito punitivo tem de extirpar todos os crimes da terra para que a sociedade seja purificada, sendo caracterizada pelo zelo Inquisitório e pelas ideologias eficientistas que são caracterizadas pelo poder imoderado e arbitrário que exige que a mais leve falta não fique impune, não raramente ao preço das violências necessárias e atentados à liberdade do inocente que precisaria pagar pelo esclarecimento de todo delito oculto.

Para FERRAJOLI, essa ilusão que ressurge da concepção de se utilizar o direito penal e o processo penal como remédios exclusivos e exaustivos para toda qualquer infração de ordem social, para a criminalidade ligada a degenerações endêmicas e estruturais do tecido da ordem civil, representa uma ameaça ao papel garantista da justiça penal, comprometendo-lhe à eficiência e direcionando-a a formas de direito penal máximo (FERRAJOLI, 2002, p. 451).

2 A plea bargaining

O instituto da plea bargaining permaneceu desconhecido durante a maior parte da história do direito consuetudinário (Common Law), encontrando significância da sua prática somente no século dezenove.

Hoje é o principal procedimento de negociação adotado para a solução de processos judiciais que envolvem crimes graves nos Estados Unidos (LANGBEIN, 1979, p. 261).

A explicação para a ausência da plea bargaining durante a maior parte da história do Direito Consuetudinário (Common Law) se deve a simplicidade com que eram feitos os julgamentos pelo tribunal, segundo LANGBEIN (1979, p. 262-265).

Até meados do século dezoito os julgamentos utilizavam um procedimento sumario que apresentava elevado nível de eficiência por não ter sofisticação procedimental.

Eram julgamentos em que a defesa era feita pelos próprios acusados uma vez que não havia profissionais com formação jurídica, nem regras processuais de maior complexidade eram exigidas para a apresentação das provas ou oitivas dos acusados ou das testemunhas, nem regras de exclusão de provas (exclusionary rules of evidence).

O contraditório era feito através de debates orais entre o acusado e o réu, num procedimento simples onde inexistia a proibição da autoincriminação, o juiz detinha total discricionariedade na condução do julgamento e não havia possibilidade de impetrar recursos.

Fontes históricas revelam que no século dezoito a corte inglesa (Old Bailey) conseguia realizar de doze a vinte julgamentos por dia pelo tribunal do júri.

Segundo LANGBEIN, até o século XVIII, os julgamentos com jurados, eram procedimentos conduzidos por juízes que tinham amplo poder discricionário sobre o resultado dos julgamentos, sem a presença de advogados, sem regras procedimentais estabelecidas que se desenvolviam com tal rapidez que resultava desnecessário o procedimento do plea bargaining.

Contudo, com a presença de advogados e defensores públicos, com a introdução de regras procedimentais, regras processuais para apresentação das provas, a quantidade de julgamentos realizados foi sendo reduzida, ao ponto de que o julgamento pelo tribunal do júri como procedimento regular para a solução dos conflitos se tornou impraticável, e que por esse motivo passou a ser substituído pela plea bargaining.

A complexidade dos julgamentos decorre das regras que foram introduzidas para evitar condenações erradas. Essas regras, contudo, tornaram o julgamento pelo tribunal do júri um procedimento tão complicado, lento e custoso que destruíram o sistema por completo, segundo LANGBEIN (1979, p. 265).

Daí a pressão para que o acusado renuncie ao direito de ir a julgamento e realize a plea bargaining (Cf. LANGBEIN, 1979, p. 261-262), ainda que o direito ao julgamento esteja na Constituição Norte Americana:

Em todos os processos criminais, o acusado deve gozar do direito a um julgamento rápido e público, por um júri imparcial do estado e distrito em que o crime deve ter sido cometido, qual distrito deve ter sido previamente determinado por lei e ser informado da natureza e a causa da acusação; para ser confrontado com as testemunhas contra ele; ter processo obrigatório para obter testemunhas a seu favor, e ter assistência de advogado para sua defesa (VI emenda da Constituição dos Estados Unidos da América). [4]

A operacionalização da plea bargaining se dá por meio do promotor, que utiliza do poder discricionário que lhe é conferido pelo Estado para induzir o acusado a confessar o crime para realizar o acordo penal. No acordo, o acusado renuncia o seu direito de ser julgado por um tribunal de júri para em troca receber uma sanção penal menos grave do a que ele provavelmente receberia se fosse submetido ao julgamento do tribunal do júri.

O promotor oferece a indulgência diretamente ao acusado, por meio da redução da quantidade de imputações, ou indiretamente, sob a forma de recomendação para que a sentença seja reduzida com a concordância do juiz.

Em troca, pela concessão da indulgência ao acusado, o promotor é dispensado de provar a culpa do acusado, e a corte é poupada de ter de julgar o caso (LANGBEIN, 1979, p. 265).

A disponibilidade da ação penal, por facultar a imputação dos crimes e a negociação das imputações, confere ao promotor o poder coercitivo para ele pressionar o réu a fechar o acordo, em troca de uma sentença mais leve, exigindo do réu a confissão de culpa e a renuncia de direitos como, o direito de ser acompanhado por um advogado e o direito constitucional de ser um julgado por um júri.

Para LANGBEIN, a plea bargaining funciona como ameaça.

O que o promotor diz ao acusado por um crime numa negociação é:

Desista do seu direito ao julgamento do júri, se você for a julgamento e for condenado por um delito, nós faremos você ver que você será punido duas vezes. Uma vez pela pratica do delito, e uma vez por ter assumido o risco de exercer seu direito de ser julgado pelo júri. [5].

Segundo LANGBEIN, o promotor dispõe de muitos dispositivos para aumentar o nível de coerção como: multiplicar as imputações, ameaçar recomendar para o julgamento uma pena mais severa do que a negociada, manter o acusado preso até o pré-julgamento, se o réu for pobre - a maioria das pessoas que está no sistema de justiça criminal é pobre.

Sim, você tem uma escolha, mas sua escolha é restringida pela coerção”, diz LANGBEIN.

A plea bargaining é para esse autor um sistema profundamente coercitivo.

Para ALBERT ALSCHULER, a plea bargaining:

É um sistema projetado para evitar que a verdade seja revelada. Não importa muito ao sistema de justiça criminal americano escutar a versão do réu. Nós fazemos todo o possível para evitar ter uma parte imparcial, a sentar-se lá e escutar ambos os lados para decidir quem está dizendo a verdade [6].

Não por acaso, a prática da plea bargaining foi comparada à pratica medieval da tortura.

2.1 A plea bargaining e a tortura

Segundo LANGBEIN, a tortura passou a ser utilizada como um meio de obtenção de prova a partir do século XIII, quando a Igreja Católica substituiu o antigo sistema das ordálias pelo sistema das provas legais.

No sistema de provas legais as provas eram tarifadas, para atribuição do juízo de culpa passou a exigir além das provas circunstanciais, também que o crime fosse presenciado por duas testemunhas oculares (Cf. LANGBEIN, 1978, p. 04).

Para LANGBEIN, os juristas europeus idealizaram o que os advogados norte americanos chamam hodiernamente de regra da causa provável (rule of probable cause), destinada a assegurar que somente as pessoas com grande probabilidade de serem culpadas seriam examinadas através da tortura (LANGBEIN, 1978, p. 05).

Assim, segundo LANGBEIN, a tortura era autorizada quando a meia prova fosse estabelecida contra o suspeito. A meia prova seria uma testemunha, ou outra evidencia circunstancial, de gravidade suficiente para autorizar de acordo com a tarifação das provas a tortura.

O sistema de provas legais funcionava da seguinte forma: o acusado por um crime somente poderia ser condenado se além das provas circunstanciais, o crime fosse testemunhado por duas pessoas e se o crime não fosse testemunhado, o acusado não poderia ser condenado em hipótese alguma pelo crime.

Porém, se o crime fosse testemunhado por uma testemunha, se teria então uma “meia” prova de culpa (indícios de autoria e materialidade suficientes) e a tortura seria autorizada como meio idôneo para obter do acusado uma confissão de culpa. Uma vez confessado o crime pelo acusado, dispensava-se a busca por provas e o julgamento era encerrado.

O argumento é o de que o judiciário passou a empregar a tortura como um subterfúgio ao sistema de provas, porque a condenação era difícil de ser conseguida. Segundo LANGBEIN, o sistema legal busca subterfúgios quando as garantias ameaçam a capacidade repressiva do sistema (1978, p. 20).

A utilização da tortura foi fundamental para a mudança do sistema das provas, e foi usada em grande medida para eliminar a função “decisória” no sistema.

Isto porque a decisão para o juízo de culpa não ocorre pelo julgamento, mas pela confissão do acusado. Uma vez confessado o crime pelo acusado, os acusadores não tem mais que provar a sua culpa (Cf. LANGBEIN, 1978, p.12).

Com a tortura, não se precisaria mais ter de recorrer aos julgamentos para se descobrir a “verdade dos fatos”, bastava a confissão do réu, tal como ocorre hodiernamente com a plea bargaining (Cf. LANGBEIN, 1978, p. 3-22).

O sistema judicial europeu utilizou a tortura por quase quinhentos anos (da metade do século XIII até a metade do século XVIII), sem que os advogados a compreendessem como algo de errado, e como procedimento judicial, a tortura era uma rotina judicialmente supervisionada.

2.2 O Ministério Público (public prosecutor)

O Ministério Público (public prosecutor) é um componente central no sistema de justiça criminal federal nos Estados Unidos.

Os promotores decidem quais casos processar e qual acordo aceitar, determinando assim o destino de uma vasta quantidade de réus criminais que decidem não se submeter a um julgamento (Cf. KRAUSS, 2010, p. 02).

As decisões resultantes dos acordos, raramente são sujeitas a revisão judicial em razão da separação constitucional dos poderes.

Para KRAUSS, nenhum estudo explica como surgiu da tradição privada do Direito Consuetudinário (Common Law) o imenso poder que hoje é dado aos promotores criminais (KRAUSS, 2010, p. 03-04).

Sob a lei federal, o promotor público tem a exclusividade da Ação Penal e poder discricionário para decidir quais crimes processar um caso (probable case).

Se um promotor decide não processar, a corte federal não interfere no caso (Cf. KRAUSS, 2010, p. 03).

Além de ter a disponibilidade da ação penal, o promotor dispõe da faculdade para decidir processar, escolher qual crime imputar ao acusado, qual imunidade conceder, qual acordo realizar e quais crimes retirar da acusação (Cf. KRAUSS, 2010, p. 06).

O sistema de justiça criminal fornece incentivos aos promotores para tomarem decisões que tem consequências dramáticas para os réus criminais que nunca são previstas pela corte. Como resultado, a discricionariedade na prática é ainda maior do que a lei autoriza (Cf. KRAUSS, 2010, p. 07).

O código penal contém mais de mil tipos de crimes. Quando os estatutos se sobrepõem, o promotor pode escolher quais crimes dos estatutos utilizará (Cf. KRAUSS, 2010, p. 07).

Para KRAUSS, o promotor atua como substituto do juiz na maioria dos casos decidindo a condenação apropriada a ser imposta ao acusado. Como resultado, a prática da discricionariedade afeta quase todas as etapas do processo criminal, desde a acusação até a condenação.

O promotor avalia as provas e escolhe a imputação para a qual será aceita como culpa pelo réu e determina a culpabilidade no processo que é regulado por poucas regras legais (Cf. KRAUSS, 2010, p. 08-09).

A negociação (plea bargaining) e a discricionariedade determinam o resultado da vasta maioria dos processos criminais, segundo KRAUSS (2010, p. 26).

JED S. RAKOFF [7], um juiz distrital de Nova Iorque, nos dá uma ideia de como na prática a discricionariedade determina o resultado dos processos criminais.

De acordo com RAKOFF, o sistema de justiça criminal americano é quase que todo exclusivamente um “sistema de barganhas” (a system of plea bargainings), em grande parte determinado pelos procuradores.

O promotor nesse sistema ocupa uma posição muito mais vantajosa para negociar os acordos do que os advogados dos acusados, por dispor logo no início do processo do termo de ocorrência policial, das entrevistas com as testemunhas, das provas, logo seguida pela audiência preliminar do grande júri, seguida com perícias e investigações posteriores, ao passo que para os advogados de defesa, com os réus detidos, pelo fato da fiança ser muito elevada, são reservadas apenas algumas modestas oportunidades de visitas, somente dias depois da detenção, limitadas a algumas horas para entrevistar seus clientes e descobrir a sua versão dos fatos (Cf. RAKOFF, 2014, p. 02-03).

RAKOFF cita o regime de cumprimento mínimo de sentença (mandatory minimum sentences) como um dos fatores que confere poderes aos promotores para eles estabelecerem as sentenças.

O regime de cumprimento mínimo de sentença [8] é aplicado para crimes de drogas, com emprego de violência armada, pornografia infantil, e outros crimes mais graves. Pelo regime são estabelecidos os tempos mínimo e máximo de cumprimento de pena que são obrigatoriamente aplicados pelos juízes nos julgamentos às imputações que são muitas vezes somadas uma a uma, [9] mesmo que os crimes tenham sido cometidos no mesmo contexto fático (não se aplica o princípio da consunção), o que resulta que o tempo mínimo de cumprimento de pena torna-se muito elevado como bem ilustra RAKOFF:

A lei federal prescreve um mínimo obrigatório de dez anos de prisão e um máximo de prisão perpétua, por participar de uma quadrilha que distribui cinco quilos ou mais de cocaína. Mas, se o uso de uma arma estiver envolvido na pratica do crime, o acusado, mesmo que ocupe um papel inferior nível na organização, deve ser condenado a um mínimo obrigatório de quinze anos de prisão, ou seja, dez anos pela imputação pelo trafico de drogas e cinco anos na imputação pelo uso das armas. E se duas armas estão envolvidas, o mínimo obrigatório sobe para quarenta anos, ou seja, dez anos na imputação pelo trafico de drogas, pela arma, cinco anos na primeira imputação, e vinte e cinco anos na segunda imputação pelo uso de arma - todas essas sentenças são obrigatórias, o juiz não tem poder para reduzi-las (Cf. RAKOFF, 2014, p. 02).

Segundo RAKOFF, os promotores se valem do conhecimento do tempo mínimo de cumprimento de sentença que obrigatoriamente será aplicado nos julgamentos pelos juízes para barganhar com os acusados penas menores para que eles desistam do julgamento (Cf. RAKOFF, 2014, p. 02).

Para RAKOFF, o promotor também comanda o processo criminal pelo fato de poder moldar quaisquer acusações que lhe são trazidas, por ele poder efetivamente determinar a sentença pelo modo como ele descreve publicamente o crime. RAKOFF ilustra como acontece:

O promotor pode concordar com o advogado da defesa, em um caso federal de narcóticos que, se houver uma negociação (plea bargaining), o acusado só terá que se declarar culpado pela venda pessoal de algumas gramas de heroína para não ter de cumprir um tempo mínimo de pena e ficar dentro do intervalo de pena abaixo dos dois anos; mas, se o réu não se declarar culpado, ele com as poucas gramas de drogas que portava será acusado pelo promotor de fazer parte de uma quadrilha de tráfico de drogas, envolvendo muitos quilogramas de heroína, o que poderia significar um mínimo obrigatório de dez anos, e um intervalo de vinte anos ou mais. Dito de outra forma é o promotor, e não o juiz que efetivamente exerce o poder de sentença, ainda que o réu venha a ser punido com a condenação (Cf. RAKOFF, 2014, p. 03).

Hoje, 97% das pessoas acusadas por crimes federais confessam sua culpa (plead guilty).

Esse percentual, segundo RAKOFF, se deve ao fato dos promotores utilizarem o regime de cumprimento mínimo de pena como referencial para fazerem os acordos.[10]

Para RAKOFF, o sistema de barganhas (system of plea bargainings) que foi estabelecido pelos promotores é em grande parte fruto das negociações que ocorrem a portas fechadas no escritório do procurador, sujeitos a quase nenhuma revisão, seja internamente ou externamente pelos tribunais (2014, p. 04).

O promotor, portanto, detém um enorme poder sobre o acusado para fazê-lo desistir do julgamento porque: (a) detém o poder discricionário para decidir quais imputações pode aplicar ao acusado, especialmente para o caso dele decidir não pelo acordo, mas pelo julgamento, e porque (2) sabe antecipadamente qual deverá ser o tempo mínimo de pena que será aplicada ao acusado, caso ele vá a julgamento e seja condenado pelo juiz.

Alie-se a esse poder do promotor, a imprevisibilidade do júri, e não restam muitas escolhas ao réu, senão de fazer um acordo, ainda que por vezes ele não tenha cometido os crimes os quais ele é acusado, especialmente se ele não tiver condições financeiras para os honorários de bons advogados.

O sistema se vale do risco e da incerteza do julgamento pelo tribunal do júri para compelir o acusado confessar e aceitar a pena oferecida no acordo pelo promotor.

2.3 Síntese das criticas à plea bargaining nos EUA

São diversas as críticas que são feitas a plea bargaining nos EUA.

A mais grave delas é a de inconstitucionalidade por supressão de direitos fundamentais do acusado que são estabelecidas pela Bill of Rights.

Segundo Campos, a Bill of Rights, ou carta de direitos, estabelece uma série de salvaguardas para o acusado que alguns de seus críticos entendem são violadas pela plea bargaining, como: o direito de ser informado das acusações, o direito de não se auto incriminar, o direito a um julgamento público e rápido, o direito a um julgamento em um júri imparcial no local do crime, o direito a questionar as testemunhas de acusação e o direito à assistência por advogado.

Não obstante, a plea bargaining é considerada constitucional pela Suprema Corte dos EUA (Cf. CAMPOS, 2012, p. 06).

A plea bargaining é a principal técnica utilizada pelo Estado para superar as garantias institucionalizadas nos julgamentos criminais (Cf. LYNCH, 2003, p. 24-27, apud CAMPOS, 2012, p. 06).

A plea bargaining enfrenta nos EUA argumentos contrários como:

1) ela pode ser utilizada para pressionar um inocente a confessar culpa (guilty pleas) para evitar ser condenado por uma acusação mais grave e que por essa pressão, seriam as principais causas de condenações equivocadas; 2) por causar disparidade entre os poderes de negociação, em razão da acusação deter muito maior poder na negociação; pelo acordo ocorrer em um cenário privado, fora do alcance dos olhos do público, reduz-se a confiança da sociedade de que “a Justiça foi feita”; 3) por permitir que o acusado deixe de ser responsabilizado por todos seus atos, por receber um “desconto” da Justiça, reduzindo-se o efeito dissuasório da punição; 4) frustração das expectativas da vítima do crime, que não participam do processo e podem não concordar com a sentença mais favorável ao acusado confesso; 5) por promover tratamento supostamente desigual entre réus, conforme a jurisdição e sua situação econômica que por não ter recursos recusa o julgamento regular por não ter os recursos para custear o processo e pagar bons advogados (Cf. CHEMERINSKY, LEVENSON, 2008, p. 649-651, apud CAMPOS, 2012, p.06).

Além destes, são mencionados como argumentos contrários a plea bargaining: (1) a overcharging (o MP se vale da sua posição privilegiada para imputar mais crimes do que as provas permitem), (2) a overrecomendation (o MP ameaça com pena maior que a recomendada pelos critérios de justiça) e a (3) bluffing (o MP afirma mentirosamente ter mais provas do que realmente possui) (Cf. GOMES, 2015, p.02).

Entre os argumentos favoráveis a plea bargaining, estão os de que ela traz benefícios tanto para a acusação como para a defesa do acusado.

Para a acusação, garante-se a condenação a uma pena menor, diminuem-se os custos estatais e evita-se expor a vítima à experiência de testemunhar em juízo. Além disso, permite-se que os acusadores concentrem esforços em casos mais graves e complexos.

Para o réu, reduzem-se os gastos com o prosseguimento do processo e assegura-se maior certeza sobre o desfecho de seu caso em relação a pena. O acusado também seria dispensado de sofrer as agruras típicas de um processo judicial (Cf. CHEMERINSKY, LEVENSON, 2008, pp. 649, apud CAMPOS, 2012, p.07). Para CAMPOS, as razões para utilização do pela bargaining são relacionadas eficientismo/utilitarismo do sistema punitivo estatal, com relativa abdicação de direitos e garantias do acusado (Cf. CAMPOS, 201, p.07).

2.4 As críticas de Luigi Ferrajoli à plea bargaining

Para FERRAJOLI, a plea bargaining é um tipo negociação ou transação penal que foi introduzida na Itália nas formas sub-reptícias dos acordos e transações que tem como características a discricionariedade e a disponibilidade na ação penal.

Estas características tem origem na ação privada e se manifestam, segundo FERRAJOLI, na relação de troca entre o acusador público e o imputado que se declara culpado (guilty plea), e recebe em troca por colaborar com a acusação, uma redução do peso da acusação ou de outros benefícios penais.

Para FERRAJOLI, a experiência mostra que onde a plea bargaining passa a ser utilizada ela se torna a regra e o juízo a exceção, e se torna uma fonte inesgotável de arbítrios.

Torna-se uma fonte de arbítrios por omissão, por não ser possível qualquer controle eficaz sobre os favoritismos que podem sugerir a inercia da acusação, ou uma fonte de arbítrios por comissão, por fazer os acusados se declararem culpados, em vez de se submeterem aos custos e aos riscos do juízo (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 456).

Para FERRAJOLI, a plea bargaining faz surgir à figura do acusador público, dotado de poder para escolher arbitrariamente quais violações penais são merecedoras de perseguição ou ainda de predeterminar a medida da pena, pactuando com o acusado, e se mostra incompatível com o modelo acusatório contemporâneo que não mais admite a discricionariedade para a ação penal pública, mas sim a sua obrigatoriedade e a irrevogabilidade, bem como a não derrogação do juízo, a garantia da igualdade dos cidadãos perante a lei, a asseguração da certeza do direito penal, sobretudo, a tutela das partes ofendidas mais fracas que já foi conquistada em todos os ordenamentos evoluídos (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 456).

A negociação entre acusação e defesa trazida pela plea bargaining é exatamente o oposto do contraditório que o próprio método acusatório reclama, sobretudo das praticas persuasórias, consentidas pelo segredo que são próprias do método inquisitório.

FERRAJOLI alerta para o fato que em países marcados pela experiência da emergência, como a Itália, o uso de formas de negociação judicial como a plea bargaining pode produzir distorções ainda maiores do que as encontradas no processo americano, se prestando a operar como um instrumento de pressão para falsas acusações, para aumentar do número de denunciações caluniosas, para deturpar o trabalho da defesa, a gerar disparidade de tratamento entre as partes e aumentar as incertezas do direito.

E questiona se diante de similares procedimentos transacionais, em particular com relação à transação sobre a pena, no caso da plea bargaining, se verdadeiramente se pode considera-los com “ritos alternativos” ou medidas alternativas ao processo num tipo de justiça que segundo ele, é controlada pela acusação, em razão do poder discricionário que é dado ao órgão de acusação.

Para FERRAJOLI, a justiça negociada passa a ser controlada pela acusação quando o Ministério Público detém poder de predeterminação sobre o juízo de mérito.

Esse poder dado ao Ministério Público contraria a sua natureza de parte na relação processual que deveria estar em posição de paridade com o acusado.

A paridade entre partes é o traço mais característico do modelo teórico acusatório, e compromete de fato o próprio princípio constitucional da obrigatoriedade da ação penal, diz FERRAJOLI (Cf. 2002, p. 602).

O modelo garantista exige igual equiparação da defesa à acusação, que num modelo ideal só ocorreria se ao lado do advogado do réu fosse instituído um magistrado, destinado a funcionar como Ministério Público de defesa, antagonista ao Ministério Público da Acusação, defende FERRAJOLI (Cf. 2002, p. 467).

Segundo FERRAJOLI, quando a justiça é negociada ou transacionada, ela resulta na devastação completa do sistema das garantias uma vez que são subvertidos:

(1) O nexo causal e proporcional entre a pena e o crime, dado que a pena dependerá muito mais da habilidade negociadora da defesa, do espírito de aventura do imputado e da discricionariedade da acusação do que da gravidade do crime; (2) os princípios da igualdade, da certeza e da legalidade penais, não existindo qualquer critério legal que condicione a severidade ou a indulgência do Ministério Público, e que discipline o seu engajamento com o imputado; (3) a não derrogação do juízo, que significa a não fungibilidade da jurisdição e das suas garantias, assim como a obrigatoriedade da ação penal e a indisponibilidade das situações penais elididas pelo poder do Ministério Público de mandar soltar aquele que se declare culpado; (4) a presunção de inocência e o ônus acusatório da prova, negados substancialmente- já que não formalmente - pela confissão interessada; (5) a subordinação do indiciado em relação à acusação; (6) o princípio do contraditório, que reclama o conflito e a clara separação dos papéis entre as partes processuais. A natureza do interrogatório resulta pervertida, sendo não mais meio de instauração do contraditório por meio da contestação da acusação e a exposição da defesa, mas relação de forças entre inquisidores e inquiridos, na qual ao primeiro não incumbe nenhum ônus probatório, mas, apenas, a opressão sobre o segundo e registrar as autoacusações (FERRAJOLI, 2002, p. 601-602).

3. A justiça consensuada no Brasil e o instituto da colaboração premiada na Lei 12.850/2013

Segundo LUÍS FLAVIO GOMES, até 1990 a justiça brasileira seguia o modelo de justiça conflitivo (clássico) que pressupõe investigação, denúncia, processo, ampla defesa, contraditório, produção de provas, sentença, duplo grau de jurisdição, etc. quando era praticamente vedado qualquer tipo de negociação entre acusação, até que com a lei 9.099/95 (lei dos juizados criminais) esse modelo de justiça foi rompido como paradigma abrindo espaço para a justiça consensuada, aquela que prega a resolução alternativa do conflito penal, sendo o oposto da justiça conflitiva (Cf. GOMES, 2015, p.164).

A “justiça consensuada” é classificada por GOMES em quatro subespécies:

(a) Justiça reparatória, por ser feita meio da conciliação e da reparação dos danos – juizados criminais; crimes ambientais-TAC); (b) Justiça restaurativa, por exigir um mediador, distinto do juiz; visa a solução do conflito, que é distinta de uma mera decisão; (c) Justiça negociada, onde encaixa se a plea bargaining tal como nos EUA; (d) Justiça colaborativa que é subespécie de Justiça negociada, caracterizando-se por premiar o criminoso quando colabora consensualmente com a Justiça criminal;

Segundo Gomes, a partir de então, sob o guarda chuva da justiça consensuada foram criados na legislação penal brasileira vários diplomas legais sob a denominação de delação ou colaboração premiada,[11] entre eles a lei nº 12.850/13.

O instituto da “colaboração premiada” encontra-se previsto nos arts. 4º a 7ºda lei nº 12.850/13, também conhecida como lei da colaboração premiada.

A lei é qualificada como um meio de obtenção de prova (§ 1º, art. 3º) e como um instrumento pelo qual se procura incentivar um membro de uma organização criminosa a revelar pessoas e facto a ela relacionados mediante uma promessa do Estado ou vantagens penais (caput e § 5º do art 4º) ou processuais penais (§ 4º, art. 4º) (Cf. CANOTILHO, BRANDÃO, 2013, p. 23).

Consiste, em pelo menos, na prestação de depoimento de colaborador e eventualmente ainda no fornecimento de outros meios de prova (prova documental, p. ex) ou na participação em outros atos de natureza probatória.

A colaboração é dita eficaz (premiada) para a concessão de benefícios se for determinante na produção de algum dos resultados previstos nos cinco incisos do caput do art. 4º da lei.

Quais sejam: I- a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

A colaboração pode começar a ser pactuada na fase pré-sentencial, no período que vai desde antes do oferecimento da denúncia/acusação até a prolação da sentença, nos termos do art. 4º § 1º a 4º, e na fase pós-sentencial, nos termos do § 5º do art. 5º.

Na fase pré-sentencial, as partes (acusação e defesa) podem convencionar uma das seguintes três vantagens enunciadas em termos alternativos e não cumulativos:

1) a redução da pena privativa da liberdade em até 2/3 ou a substituição da pena privativa da liberdade por pena restritiva de direitos (caput do art. 4º).

2) o perdão judicial, que pode ser requerido ao juiz tanto pelo Ministério Público como pelo delegado, nos autos do inquérito policial, com a manifestação daquele, ainda que o benefício não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber o art. 28 do Código Penal (2º§§, 4º).

3) a abstenção de oferecimento de denúncia, que pode ser concedida pelo Ministério Público ao colaborador ainda nessa fase, se o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração (4º§§, 4º) (Cf. CANOTILHO, BRANDÃO, 2013, p.30).

Na fase pós-sentencial, o colaborador ainda poderá ter reduzida a pena em até a metade ou admitida a progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos. (§ 5º, 4º).

O juiz não participará das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração que poderá ser celebrado entre o delegado de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado e seu defensor. (§ 6º, 4º).

O acordo de colaboração é sigiloso, deixando de o ser somente quando for recebida a denúncia (§ 3º art. 7º).

Realizado o acordo na forma do § 6º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor. (§ 7º, art. 4º).

O juiz poderá recusar a homologação da proposta de acordo que não atender aos requisitos legais, ou poderá adequá-la ao caso concreto (§ 8º, 4º).

Celebrado o acordo entre o Ministério Público e o colaborador, preenchidos os requisitos objetivos (art. 4º incs. I a V) e subjetivos (1§, 4º), entende-se que ao juiz não restará outra alternativa senão de homologar o acordo de colaboração.

Depois de homologado o acordo, a lei estabelece que o colaborador poderá, sempre acompanhado pelo seu defensor, será ouvido pelo membro do Ministério Público ou pelo delegado de polícia responsável pelas investigações (§ 9, 4º).

A retratação da proposta somente poderá ser apresentada até a homologação do acordo, caso em que as provas auto incriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor (§ 10, 4º).

Ao final do processo, o juiz apreciará na sentença os termos do acordo homologado e a sua eficácia (§ 11, 4º).

Caso não tenha sido denunciado, ou tenha recebido o perdão judicial, o colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa da autoridade judicial (§ 12, 4º).

A lei estabelece que o registro dos atos de colaboração sempre que possível, será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações. (§ 13, 4º).

A lei no § 14 do art. 4º obriga a renúncia ao direito ao silêncio:

Nos depoimentos que prestar o colaborador a renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (§ 14 art. 4º);

Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor (§ 15º art. 4º);

Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamentação apenas nas declarações do agente colaborador (§ 16, 4º).

O art. 5o determina quais são direitos do colaborador: I - usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica; II - ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados; III - ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e partícipes; IV - participar das audiências sem contato visual com os outros acusados; V - não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito; VI - cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.

O art. 6o determina a forma e o conteúdo do termo de acordo da colaboração premiada, que deverá ser feito por escrito e conter: I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.

O art. 7º determina o anonimato do pedido de homologação do acordo, o qual segundo a lei será “sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto”, e determina nos incisos 1º a 3º que:

As informações pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz a que recair a distribuição, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas o acesso aos autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia, como forma de garantir o êxito das investigações, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. (§ 2o); o acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia, observado o disposto no art. 5o (§ 3º).

3.1 Diferenças entre a plea bargaining e a colaboração premiada

A plea bargaining e a colaboração premiada são modalidades de justiça negociada que guardam entre si muitas diferenças.

A plea bargaining é uma prática de negociação processual que foi encontrada pelo sistema de justiça criminal norte americano para resolver os processos criminais de forma célere e econômica, uma pratica negocial em que os promotores públicos são utilizados pelo aparelho Estatal para exercerem pressão sobre os réus para eles negociarem a sua culpa (gulty plea) para que o processo não seja levado para ser julgado por júri e assim o procedimento criminal se torne mais rápido e econômico para o Estado.

A plea bargaining não é uma lei e não tem a finalidade precípua servir como meio de obtenção de provas ou de investigação criminal.

O que se quer dizer com isso é que a plea bargaining, embora tenha maior amplitude ação do que a colaboração premiada, não tem como finalidade precípua a premiação de integrantes de organizações criminosas com benefícios penais por eles revelarem crimes e denunciarem outros criminosos relacionados à organização.

A lei 12.850/13 define a organização criminosa como uma associação de quatro ou mais pessoas, que pressupõe estrutura ordenada e divisão de tarefas com o objetivo de obter vantagem de qualquer natureza mediante a pratica de infrações penais, incluindo contravenções, cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional crimes transacionais.

Estabelece como requisito que os réus façam parte de organizações criminosas para que eles tenham direito aos benefícios penais, e possui regramento próprio que vincula a atuação dos promotores a ela.

A plea bargaining, ao contrário, não está vinculada a nenhuma lei, e permite que os promotores promovam a investigação criminal, a coleta de provas, as imputações, e façam os acordos com os acusados de terem praticado crimes não apenas em bando ou quadrilha, mas individualmente, para qualquer tipo penal, independentemente do tempo da pena.

Na plea bargaining, a confissão do réu em muitos casos é suficiente para a concessão de benefícios penais e assim por fim ao processo criminal.

Na colaboração premiada, a confissão não é suficiente para o acusado obter os benefícios penais e por fim ao processo criminal.

Haja vista que além da confissão, os acusados têm de fornecer informações com idoneidade suficiente para atender aos requisitos da lei que ao final do processo deverão ser verificadas para que seja concedido o benefício penal prometido nos acordos aos acusados.

No que se refere aos poderes de negociação da acusação, se na plea bargaining os promotores norte americanos transacionam de maneira mais ampla a pena, o tipo penal, e os direitos dos acusados, na colaboração premiada os promotores possuem poderes de negociação mais limitados, por estrem restritos à própria lei, ao princípio da legalidade estrita, ao princípio da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal.

3.2. A colaboração premiada à luz da teoria garantista

Como visto anteriormente, o sistema acusatório, pressupõe a solução do litigio como resultante de um contraditório desenvolvido através de um debate paritário (paridade de armas) entre a acusação e defesa que são rigidamente separados numa estrutura triangular pelo juiz (que mantém posição de equidistância entre as partes), com o processo sendo animado pela oralidade e pela publicidade, iniciado pela acusação, a qual compete o ônus da prova e pela defesa o exercício do seu contraditório.

A negociação trazida pela colaboração premiada é exatamente o oposto do sistema acusatório garantista, uma vez que não permite o contraditório obtido pelo confronto público e antagonista entre as partes em condição de paridade.

Segundo FERRAJOLI, nenhum contraditório existe entre as partes que realizam um acordo entre si em condições de disparidade (Cf. FERRALOLI, 2002, p. 600-601).

O sistema acusatório de natureza garantista pressupõe que a verdade seja resultante dos pontos de vista contrastantes entre a acusação e a defesa, por serem portadoras respectivamente do interesse na punição dos culpados e do interesse da tutela do acusado, presumido inocente até prova em contrário (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 483).

A colaboração premiada, por não possibilitar o contraditório, nos leva a crer que ela produz uma verdade que não é a verdade processual do sistema acusatório garantista, mas uma verdade absoluta e substancial do modelo inquisitório, uma vez que não possui a legitimidade de pontos de vista das partes no conflito.

No que se refere à obrigatoriedade da ação penal, que é próprio do sistema garantista, a lei da Colaboração Premiada derroga a obrigatoriedade da ação penal pública, e confere ao promotor público e ao delegado, um poder discricionário para negociarem acordos com os acusados.

A lei autoriza o Ministério Público e o delegado a negociar a redução das penas privativas de liberdade, a substituir as penas por medidas alternativas, a não oferecer a denúncia, e a conceder o perdão judicial, se os acusados confessarem (se auto incriminarem) e fornecerem informações relevantes sobre os crimes e sobre terceiros envolvidos nos crimes.

Essa prática, à semelhança do que ocorre com na plea bargaining norte americana, concede enormes poderes ao Ministério Público para influenciar os processos, desde a fase do inquérito até a sentença.

Se a redução das penas, a substituição delas por penas restritivas de direitos, o recebimento da denúncia, e o perdão judicial não são decididos por um juiz, mas por pelo promotor, sem a participação do juiz que terá apenas a função de homologar o acordo, e verificar a sua regularidade em relação aos requisitos legais objetivos (art. 4º incs. I a V) e subjetivos (§ 1, art. 4º), para proferir a sua sentença, disso resulta que foi retirado do juiz a função de julgador no processo.

Tal mudança contraria o modelo garantista que pressupõe a figura do juiz no processo como árbitro e não como homologador.

Com relação ao ônus da prova que no modelo garantista cabe à acusação, na Colaboração Premiada esse ônus é transferido para acusado, na medida em que é o próprio acusado que tem fornecer as informações eficazes para atender aos requisitos legais previstos (incs. I a V do caput do art. 4º), para que ele tenha direito aos benefícios penais prometidos pelo órgão acusador.

Se o acordo de colaboração premiada é um “contrato”, é um contrato de risco para o colaborador, por condicionar a concessão dos benefícios penais à eficiência das investigações que serão feitas pela outra parte que é o órgão acusador ou o delegado de polícia.

E que nos parece ser um tanto desigual para o colaborador, por ser o próprio Ministério Público, isto é, a outra parte quem dita os termos do contrato e julgará se, e em que medida o contrato cumpre os requisitos legais.

Na Colaboração não é o juiz, mas o MP que julga se as informações prestadas pelo colaborador (o objeto da barganha) atendem aos requisitos legais (aos termos do contrato) para conceder os benefícios ao acusado.

Assim, a colaboração premiada além de conceder enormes poderes para acusação, também transfere poderes do juiz para o órgão acusador, que é o Ministério Público para influenciar no resultado do processo, tal como ocorre na plea bargaining norte americana.

Como visto anteriormente, a experiência histórica do modelo garantista mostra que quando esse poder é concedido ao órgão acusador ele distorce por completo o sistema de garantias que é caracterizado pela lealdade processual e igualdade entre acusação e a defesa que deve ser dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação (paridade de armas) (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 490-491).

Neste ponto cabe mais uma vez lembrar as palavras de CARRARA:

O Ministério Público não deve ter outra atribuição que não a de acusar. Se ele se confunde com inquisição, se tem poder de iniciar, dirigir ou de qualquer modo influenciar os processos escritos que depois servirão mais ou menos de prova contra o acusado, ele não será senão um inquisidor. Deem-lhe o nome que melhor aprouver para iludir as pessoas comuns, mas o jurista sempre reconhecerá nele a figura do inquisidor (CARRARA in FERRAJOLI, 2002, p. 467).

A negociação penal por autorizar a colaboração da defesa com a acusação, atenta, portanto, contra o modelo garantista (Cf. FERRAJOLI, 2002, p. 486).

No que se refere à publicidade e a oralidade, a lei da colaboração premiada viola essas garantias uma vez que o acordo de colaboração é pactuado de forma sigilosa.

Em relação à voluntariedade, embora a lei determine que a colaboração deva ser voluntária, na pratica essa voluntariedade não acontece, pois não raras vezes a condução coercitiva e a prisão preventiva são usadas como forma de pressão e de intimidação contra os acusados, para eles “colaborarem” com a acusação.

3.3 A (in) constitucionalidade da colaboração premiada

Para os constitucionalistas JOSÉ GOMES CANOTILHO e NUNO BRANDÃO, a “Colaboração Premiada” inscrita na Lei n.º 12.850/13, não se identifica com nenhuma outra realidade processual de numerosos países que tem feito o seu curso sob o rótulo de “justiça negociada“, inspirado na experiência norte americana da plea bargaining.

Isto porque segundo eles, em ordenamentos processuais do tipo continental, à semelhança do brasileiro que são marcados pelo um princípio da legalidade ou da obrigatoriedade da promoção processual, pela indisponibilidade do objeto do processo e pela imutabilidade da acusação, os esquemas processuais de natureza negociada deixam de fora a delação de terceiros, circunscrevendo-se à confissão de crime próprio.

Os dois constitucionalistas citam como exemplos os acordos sobre a sentença penal na legislação alemã (§ 257C da StPO)” ou com o patteggiamentoitaliano (art. 444 do CPP italiano).

As vantagens penais num e noutro que são acenadas ao acusado reportam-se a um crime do próprio acusado, traduzindo-se numa atenuação da sua responsabilidade fundada na autoincriminação ou na admissão de culpabilidade, deixando a mitigação da punição fundada na contribuição para a responsabilização dos coparticipantes do crime à sua margem.

Como a lei da Colaboração Premiada tem como finalidade precípua a incriminação de terceiros, pelo menos, por um crime de organização criminosa, os dois constitucionalistas entendem que a lei se apresenta como um meio idôneo para atentar contra direitos fundamentais das pessoas visadas pela delação, como o direito a honra, a liberdade de locomoção, a propriedade ou reserva íntima da vida privada.

Para CANOTILHO e BRANDÃO, a lei se insere numa lógica utilitarista onde o Estado admite negociar a própria justiça penal que deveria reservar à conduta do colaborador, sendo altamente problemática a sua compatibilização, como meio de obtenção prova, dentro do cânone do Estado de direito e dos princípios constitucionais-penais e processuais penais, e entende a lei como uma solução excepcional para enfrentar problemas criminais excepcionais (Cf. CANOTILHO, BRANDÃO, 2015, p. 22-23).

Dito de outra forma, a lei da Colaboração Premiada, é vista pelos constitucionalistas como uma lei de exceção por atentar contra direitos fundamentais.

São muitos pontos da lei e dos acordos que são criticados pelos dois constitucionalistas portugueses.

Entre os vários pontos que são criticados pelos dois constitucionalistas, chama a atenção o § 4º do art. 4º da lei que permite que o Ministério Público se abstenha de oferecer denúncia contra o colaborador, se ele não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração.

Para os autores, a derrogação do princípio da legalidade da promoção processual revela uma fraude à lei por violar o princípio da legalidade processual, dado que por esta via é posto um “travão” absolutamente genérico e imponderado a perseguição de crimes do colaborador.

E entendem que o Ministério Público Federal não pode comprometer-se a não investigar e a determinar o arquivamento de fatos novos que não conhece, quer estejam ou não relacionados com o processo, nem suspender os processos ou sobrestamento dos inquéritos em curso, fora dos casos de suspensão legalmente previstas, sendo aí também indiscutível a obrigatoriedade de promoção processual, vedando-se por isso, a possibilidade de transação e inerente não cumprimento da obrigação de investigar.

CANOTILHO e BRANDÃO veem no bloqueio, o aniquilamento absoluto, desproporcional e arbitrário dos princípios constitucionais do monopólio da administração da justiça penal, da obrigatoriedade da promoção processual e da legalidade processual.

Após analisarem alguns acordos de colaboração premiada[12], CANOTILHO e BRANDÃO definem a lei nº 12.850/13 como um “método de caráter enganoso que merece há séculos, a censura das leis e dos cultuadores das ciências penais”, uma vez que se presta obter declarações auto e hétero-incriminatórias dos réus colaboradores, através de colaboração processual recebida a troco de promessas de concessão de vantagens penais e processuais falsas que não podem ser recebidas por serem destituídas de fundamento legal.

Os acordos de colaboração premiada analisados revelam para CANOTILHO e BRANDÃO uma tentativa à outrance (extermada) de criar condições para a obtenção de provas incriminatórias de pessoas parceiras no crime. Para isso, lança-se mão do instrumento insidioso das promessas falsas, com sacrifício das mais elementares garantias de defesa próprias do estatuto processual do acusado que é manipulado para fins que lhe são alheios, fazendo desembocar esta pratica num atentado contra a dignidade do réu.

Para CANOTILHO e BRANDÃO, as declarações que são extorquidas dos réus através de manipulações e enganos, obtidas através de um procedimento ludibrioso, que leva os próprios réus a acusar a si mesmos, em virtude de um engano que o Estado os faz incorrer, não representam liberdade e autodeterminação, mas sim a sua mais lídima enganação.

Por esse motivo os dois autores defendem que as provas obtidas com essas colaborações devam ser desentranhadas do processo, como previsto no art. 157 do CPP, e declaradas nulas (Cf. CANOTILHO; BRANDÃO, 2015, p.34-37).[13]

A nosso ver o § 4º do art. da lei 12.850/13 nos parece ser de duvidosa constitucionalidade por contrariar Código de Processo Penal nos arts. 24, 42 e 576 do e a Constituição no seu art. 129, I.

No CPP: art. 24, nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público; art. 42, o Ministério Público não poderá desistir da ação penal; art. 576, o Ministério Público não poderá desistir do recurso que haja interposto.

Na Constituição Federal: art. 129, I, são funções institucionais do Ministério Público: I- promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei.

Segundo MAZZILLI, esses artigos consagram o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública e foram instituídos pelo legislador ordinário e pelo constituinte originário com o objetivo de livrar o Ministério Público de pressões e impunidade, até mesmo, ou principalmente nos crimes mais graves, praticados pelas mais altas autoridades ou pelos mais ricos empresários (MAZZILLI, 2007, p. 02).

A transação penal prevista pela lei 12.850/13, também nos parece ser de duvidosa constitucionalidade por falta de expressa previsão constitucional.

Isto porque o art. 98, I da CFRB/88 somente agasalha a transação penal para infrações penais de menor potencial ofensivo:

Art. 98, I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

As infrações de menor potencial ofensivo são aquelas com pena máxima não superior a dois anos, previstas no art. 61 da lei 9.099/95:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

A lei 12.850/13 tem previsão legal de aplicação para infrações penais com penas máximas superiores a 4 (quatro) anos.

Por tal motivo é que entendemos que os acordos penais celebrados pela colaboração premiada não tem amparo constitucional.

Além do mais, o instituto da negociação penal prevista pela lei 12.850/13 é de natureza distinta do que é previsto na lei 9.099/95.

A colaboração premiada exige do acusado a sua confissão de culpa, e a delação de terceiros envolvidos no crime, para a celebração do acordo de transação penal.

A lei 9.099/95 não exige confissão de culpa do acusado, nem a delação de terceiros, para a celebração do acordo de transação penal.

O acordo de não-persecução penal, previsto no § 4º do art. da lei 12.850/13, também nos parece ser de duvidosa constitucionalidade, por não possuir equivalência com o instituto da suspensão condicional do processo, previsto no art. 89 da lei 9.099/95 e amparado pelo art. 98, I, da CF, pelo fato deste ser para crimes cuja pena mínima não ultrapassam 1 ano, e aquele para infrações penais com penas máximas superiores a 4 (quatro) anos.

4 Considerações finais

O sistema garantista pressupõe que o acusado seja submetido a um julgamento em que haja a lealdade processual, defesa dotada das mesmas condições, capacidades e poderes da acusação, verdade processual obtida através do exercício do contraditório e da ampla defesa, o direito ao silêncio, a proibição de ter arrancada sua confissão com uso de violência, como também, mediante pressão direta ou indireta, por meio de praticas de negociação e do escambo entre a confissão e a delação, de uso de promessas ou lisonjas e de toda sorte de seduções ou formas de pressão para obter a confissão do réu.

A plea bargaining e a colaboração premiada são institutos que se valem de meios de sedução e de pressão para burlar o sistema de garantias processuais do modelo acusatório.

Dessa feita, os institutos se revelam como meios insidiosos e atentatórios a dignidade do réu, totalmente incompatíveis com o sistema garantista.

Os defensores da plea bargaining e da colaboração premiada justificam a utilização dos institutos por motivos utilitários e de eficiência.

Sem dúvida, o instituto da plea bargaining se mostra muito eficiente para a finalidade para a qual se destina: 97% dos casos criminais federais nos EUA não são submetidos a julgamento, uma vez passaram a ser resolvidos por meio da plea bargaining, e os EUA tem hoje a maior população carcerária do mundo.

No caso da colaboração premiada, por ser recente, ainda não há números significativos.

O que se sabe é que o instituto tem demonstrado grande eficiência na persecução de crimes do colarinho branco envolvendo políticos, empresários e funcionários públicos, contudo, ao custo da violação de direitos e garantias constitucionais dos acusados, principalmente daqueles que são denunciados pelos delatores.

Essas violações têm provocado muitas criticas de constitucionalistas e advogados criminalistas contra a atuação do Ministério Público na Colaboração premiada.

À luz do garantismo penal, as reações são perfeitamente compreensíveis.

O movimento garantista surgiu na Itália, nos anos 90, como uma forte reação ao procedimento penal italiano quando ele passou a ser amplamente manobrado pelo Ministério Público, por ocasião da operação mãos limpas (mani puli), no combate à corrupção, por ter extrapolado os limites impostos pelas garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito.

As criticas do movimento garantista fizeram desaguar na redação do artigo 111da Constituição italiana que contempla o devido processo legal (giusto processo), dando ênfase à posição de terceiro (entre as partes) do juiz, ao aperfeiçoamento dos meios de defesa, à razoável duração do processo, a formação da prova em contraditório, etc. (Cf. D’IPPOLITO e FIGUEIREDO, 2017, p. 03).

Ainda é cedo para prever quais serão as consequências jurídicas da colaboração premiada para o sistema criminal brasileiro.

O que se conclui, por tudo que foi analisado e exposto até aqui, é que o instituto da colaboração premiada é incompatível com o sistema garantista e apresenta duvidosa constitucionalidade, por afrontar princípios processuais penais e constitucionais.

É instituto de exceção que tem origem no modelo direito penal máximo descrito por FERRAJOLI.

Caso se torne a regra, espera-se que não tenha a mesma finalidade da plea bargaining norte americana que é a de processar e encarcerar, a qualquer custo, o maior número de pessoas possível, incluindo nesse número muitas pessoas inocentes.

Referências:

CAMPOS, Gabriel Silveira de Queirós. Plea bargaining e justiça criminal consensual; entre os ideais de funcionalidade e garantismo. Custos Legis. Revista eletrônica do Ministério Público Federal. VOL. IV, 2012. ISSN 2177-0921

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação com a operação Lava jato. Portugal, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 146º nº 4000, set-out, 2016.

D’IPPOLITO, Francesco; FIGUEIREDO, Marcelo. Mani Pulite Operação Mãos Limpas - 25 anos depois. http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI269664,51045-Mani+Pulite+Operacao+Maos+Limpas+25+anos+depois. Acessado em: 01/12/2017.

FAIR TRIALS’ PRESS DEPARTMENT. Defending the Human Right to a Fair Trial. What is plea bargaining? A simple guide. Disponível em: https://www.fairtrials.org/what-is-plea-bargainingasimple-guide/. Acessado em 01/12/2017.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

GOMES, Luís Flavio; SILVA, Marcelo Rodrigues da. Criminalidade Organizada e Justiça Penal Negociada: Delação Premiada. Fides, Natal, v.6, n.1, Janeiro de 2015.

KRAUSS, Rebecca. Theory of Prosecutorial Discretion in Federal Law and Developments, Yale University, 2010.

LANGBEIN, John H. Understanding the Short History of Plea Bargaining. (1979). Faculty Scholarship Series. Paper 544. Yale Law School.

LANGBEIN, John H. Torture and Plea Bargaining and Torture (Crosskey Lectures Nº 4, 1978, University of Chicago Law School.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O princípio da obrigatoriedade e o Ministério Público. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI45299,91041O+principio+da+obrigatoriedade+e+o+Ministério+Público. Acessado em 01/12/2017.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Direito Penal. SP: Ed. Atlas, 2014.

RAKOFF, Jed s. Why innocent People Plead Guilty. Disponível em: http://www.nybooks.com/articles/2014/11/20/why-innocent-people-plead-guilty/. Acessado em 01/12/2017.

ROSA, Alexandre Morais da. Decisão no processo penal como bricolagem de significantes. Tese de Doutorado. Setor de Ciências Jurídicas e Sociais. UFPR, Curitiba, PR. 2004.

SILVA, Danni Sales. Acordo de não persecução penal: Inconformidade jurídico constitucional da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5192, 18 set. 2017.

WEBER, Max. Ensaios de Sociologia. Rio de Janeiro, RJ, LTC- livros Técnicos e científicos S/A, 1982.

Notas:

[1] É Advogado.

[2] A falsificação ou falseabilidade foi uma teoria desenvolvida inicialmente por Karl Popper nos anos 30 do século XX que tem sido considerada fundamental para investigar se supostas teorias possuem ou não validade científica. A teoria serve para separar o conjunto de informações de carácter falso das verdadeiras.Pela teoria torna-se possível separar a pseudociência e as crenças dos campos da ciência. https://pt. wikipedia.org/wiki/Falseabilidade

[3] Modus ponens e modus tollens são formas de se resolver implicações lógicas.

[4] A causa ou o motivo da emenda à Constituição foi para garantir que os americanos recebessem um julgamento rápido e justo com pessoas que os defendessem e falassem a seu favor. De acordo com a lei britânica, os americanos não tinham esse direito e muitas pessoas suspeitas de cometer um crime morreram na prisão por anos aguardando julgamento, apenas aguardando para ser encontrado e declarado"não culpado"e posto em liberdade.

[5]http://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/plea/interviews/langbein.html

[6] What about truth? And justice? Well, it's a system that's designed to keep the truth from coming out. We don't care enough in the American criminal justice system to listen to the defendant's story. We do everything possible to avoid having an impartial party sit there and hear both sides and decide who's telling the truth. http://www.pbs.org/wgbh/pages/frontline/shows/plea/interviews/alschuler.html

[7] RAKOFF, Jed s. Why innocent People Plead Gulty. Artigo New York Review of Books, 2014, http://www.nybooks.com/articles/2014/11/20/why-innocent-people-plead-guilty/

[8] http://famm.org/wp-content/uploads/2013/08/Chart-All-Fed-MMs-NW.pdf

[9] http://famm.org/wp-content/uploads/2013/08/Chart-All-Fed-MMs-NW.pdf

[10] http://nypost.com/2014/08/09/why-prosecutors-love-mandatory-minimums/

[11]a) Artigo , parágrafo único da Lei 8.072/1990; b) Artigo 159, § 4º do CP(extorsão mediante sequestro); c) Artigo 25, § 2º da Lei 7492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional); d) Artigo 16, parágrafo único da Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem econômica e financeira);e) Artigo 1º, § 5ºda Lei 9.613/1998 (com redação dada pela lei 12.693/2012);f) Artigos 13 e 14da Lei 9.807/1999; g) delação via acordo de leniência prevista nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/2011; h) Artigo 41da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes); i) Arts. a da lei 12.850/2013 (Lei da Colaboração Premiada) (GOMES, 2015, p.166 a 167).

[12] Os acordos de colaboração premiada firmados entre o MPF e Alberto Yussef e Paulo Roberto Costa.

[13] Brandão e Canotilho sustentam que os acordos de colaboração premiada firmados entre o MPF e Alberto Yussef e Paulo Roberto, pela lei da Colaboração Premiada, pelas irregularidades apresentadas, não sejam aceitos pela procuradoria da república por atentarem contra a ordem pública do Estado Português.

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)